担保法制の改定‐担保権者が担保物を処分してよいか？

2014年3月15日号金融・商事判例の渡辺先生（早稲田）の商事判例研究を読んで、改めて日本版ＣＳＡの担保余剰部分の返還請求についての改定が必要だなと感じました。

デリバのカウンターパーティーリスクの対処方法としては、

①    清算機関を通して清算する

②    カウンターパーティーから担保を取得する

という方法が考えられます。

①    については金利スワップやＣＤＳ取引の店頭デリバティブ取引については清算集中が義務付けられる改正がなされています。清算機関で清算がなされているようなOCT取引については、②のように別途CSAを使って担保を取得する必要がないような気がするのですが、実務的にはどうなのでしょうか。

②    については平成22年東京高裁判決が示す通り、消費貸借構成における余剰担保部分は取戻権として扱われないため、今後は担保権設定者を保護するための法改正が必要と思われます。渡辺先生は、担保法制をＥＵ金融担保指令5条2項（下記抜粋）を参考に改正する旨示唆しています。すなわち、担保権者が担保物を処分するのを認めつつも、担保権を使用する場合には、代替担保物に置き換える義務を課すというものです。現在の日本法上は担保権者が担保物を処分すると、担保権自体の有効性に疑義が生じます。なので、わざわざ消費貸借構成＋相殺構成というトリッキーな法律構成で対処しています。アメリカでも担保権者は担保物を処分することが可能な仕組みになっています。

Article 5

Right of use of financial collateral under security financial collateral arrangements

2. Where a collateral taker exercises a right of use, he thereby incurs an obligation to transfer equivalent collateral to replace the original financial collateral at the latest on the due date for the performance of the relevant financial obligations covered by the security financial collateral arrangement.

Alternatively, the collateral taker shall, on the due date for the performance of the relevant financial obligations, either transfer equivalent collateral, or, if and to the extent that the terms of a security financial collateral arrangement so provide, set off the value of the equivalent collateral against or apply it in discharge of the relevant financial obligations.